数字视阈下的数字货币与监管路径探究

区块链、币圈、“挖矿”、元宇宙……飞速发展的数字科技带来一个又一个新概念的同时，也为社会金融治理带来了全新挑战。在数字货币席卷全球的时代，无论接受与否，我们都难以拒斥其所带来的革新。

由刘磊律师和吴之欧教授合力著述的《数字货币与法》着力探讨了数字货币的属性问题以及探究对私人数字货币的监管路径，本书对私人数字货币及区块链金融本身的风险进行了研析，在详细梳理当前世界范围内私人数字货币的监管实践后，也对我国私人数字货币的监管和立法进行了探究。

数字货币与法

刘 磊  吴之欧 • 著

刘磊，北京盈科（上海）律师事务所“数字经济与金融科技团队”负责人，法学硕士。兼任同济大学人工智能社会治理协同创新中心兼职研究员，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员，GLG格理集团专家库成员，亚洲数字银行、亚太投资银行法律顾问。

吴之欧，温州大学教授，访美学者，兼职律师，法学博士。九三学社中央青年工作委员会委员，九三学社温州市委员会常委、温州大学基层委员会主委。兼任温州市政协委员、温州市政府立法专家、温州市法学会禁毒法学会会长、温州市政协法律顾问组组长、温州市公安局禁毒指导师、温州仲裁委员会仲裁员、鹿城区人民检察院专家委员会委员、浙江省法学会刑法学会理事、浙江省法学会律师法学会理事。

— — —

2008年全球金融危机爆发之际，中本聪发表了一篇文章《比特币：一种点对点的电子现金系统》，从此拉开了数字货币的帷幕。2013年11月5日，比特币从229.21美元一枚的开盘价，仅用了10天时间，涨到了开盘价1152.73美元一枚。2013年12月3日，中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，该通知认为，比特币不是由货币当局发行的，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义上的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

2014年，泰达（Tether）公司在其网站宣称严格遵守1∶1的准备金保证，即每发行1枚USDT（泰达币）代币，其银行账户都会有1美元的资金保障。由于USDT代币由现实世界货币存储支持，它声称用户可以享受基于数字、区块链交易的好处，而不受大多数加密货币的波动影响。自此，稳定币的市场一飞冲天，币圈的生态借助稳定币的流通适用，得到了质的飞跃，虚拟货币的用户群体也借此进一步扩大。

2017年前后，国内发行虚拟货币融资的项目应接不暇，“山寨币”“空气币”“僵尸币”等虚拟货币只要能上线虚拟货币交易所，就能获得几百倍甚至几千倍的收益；一桩桩匪夷所思的金融狂欢背后，都是项目方操盘手的“杰作”，最终将无比锋利的镰刀无情地向“韭菜”砍去。2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》明确，代币发行融资，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

2019年8月2日，中国人民银行下半年工作会议中强调，加快推进我国法定数字货币（DC/EP）的研发步伐，跟踪研究国内外虚拟货币发展趋势；2019年10月24日，习近平总书记在中央政治局第十八次集体学习时强调，我们要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口，明确主攻方向，加大投入力度，着力攻克一批关键核心技术，加快推动区块链技术和产业创新发展。

2020年3月12日，比特币从8000美元跌至3150美元一枚；2020年12月16日，比特币价格创历史新高，达到21,500美元一枚；2021年1月3日，达到34,600美元一枚；2021年1月8日，达到40,000美元一枚；2021年2月17日，达到50,000美元一枚；2021年3月12日，达到60,000美元一枚。无独有偶，除比特币外的虚拟币币种，甚至出现一天几十倍、上百倍、上千倍的涨幅，譬如，大家耳熟能详的狗狗币、Shi币。

2021年3月11日，艺术家Beeple的作品《Everydays：The First 5000 Days》在佳士得官网上以69,346,250美元成交（折合人民币约为4.5亿元），成为最贵NFT艺术品，同时该作品成为在世艺术家拍卖作品价格排行榜中的“第三高价”；2021年8月30日，波场TRON创始人孙宇晨宣布，他以1050万美元的价格拍下编号为3442的Justin Sun Tpunks头像。

2021年4月14日，美国主要加密货币交易平台Coinbase全球公司在NASDAQ正式上市交易。

2021年5月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》明确，虚拟货币价格暴涨暴跌，虚拟货币交易炒作活动有所反弹，严重侵害人民群众财产安全，扰乱经济金融正常秩序。

2021年9月7日，萨尔瓦多成为世界上首个正式承认比特币作为法定货币的国家。

2021年9月3日，国家发展和改革委员会等十一部门发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，该通知要求，各级地方政府全面梳理排查虚拟货币“挖矿”项目，严禁新增项目投资建设，加快存量项目有序退出。2021年9月15日，中国人民银行等十部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，该通知明确，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动，涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。两项通知的出台，在实务中产生犹如“大地震”般的效果，据此，境内币圈相关业务活动纷纷关停或者“出海”寻求生机，譬如，“虚拟币挖矿企业”“虚拟币交易所”纷纷“出海”，甚至直接关停面向所有中国用户的服务，停止中国新用户的注册，清零存量的中国用户。

2022年2月18日，中国银行保险监督管理委员会在官网发布《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》称，近期，一些不法分子蹭热点，以“元宇宙投资项目”“元宇宙链游”等名目吸收资金，涉嫌非法集资、诈骗等违法犯罪活动，其手法主要体现为：编造虚假元宇宙投资项目、打着元宇宙区块链游戏旗号诈骗、恶意炒作元宇宙房地产“圈钱”、变相从事元宇宙虚拟币非法牟利。

2022年2月23日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，首次在司法解释层面指出“虚拟货币交易”，通过对该司法解释的解读，如果虚拟币交易符合非法集资的构成要件，那么按照非法集资的相关罪名，如非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，可以将非法募集虚拟币的行为纳入非法集资的体系内进行打击。

回顾以上虚拟货币发展史上部分重要的历史时刻，作为一个法律人，面对虚拟货币这一新鲜事物，笔者常常思索以下问题：

▣第一，比特币10年间涨幅超过了2000万倍，支撑它高价背后凝结出的共识，是倾向演化成“黄金”作为“资产保值”工具的共识；抑或是18世纪荷兰“郁金香泡沫”破裂前达成的“共识”？比特币是历史上最大的庞氏骗局，还是将掀开货币革命史上一幅全新的篇章？

▣第二，10年来，虚拟货币这一新鲜事物为社会创造的价值，譬如，打破美元作为全球贸易的霸权格局，促进国际贸易的结算体系，在一定程度上减少了进出口相关成本，释放了跨境商品贸易的市场活力，增加全球财富的流动性等，与其损耗的社会资源相比，孰轻孰重？

▣第三，虚拟货币的金融创新玩法，归根结底：是如股市般的“移花接木”，还是“击鼓传花”的游戏？从社会公平正义的角度，投资虚拟货币引发的社会财富再分配，是否合乎公正？

▣第四，虚拟货币在法律上到底属于什么？多达10,000多种的虚拟币，如何进行类型化划分？如何进行法律定性？

▣第五，以虚拟货币为标的物的各种民事法律行为，是否应受我国《民法典》的保护？如若我国《民法典》不保护涉虚拟货币案件的民事法律行为，那么法院应当一律驳回原告的诉请，抑或是根据合同无效的法定后果，该返还的返还，该赔偿的赔偿？另外，在执行环节，法院该如何执行涉虚拟货币的资产？

▣第六，虚拟货币衍生出的巨大金融市场游离于众多国家的传统金融监管之外，对于虚拟币这一“洪水猛兽”，传统的证券法是否无计可施？众所周知，金融市场必须合规经营，必须符合所在国的金融监管，譬如，我国主板上市的企业，一定要符合我国《公司法》《证券法》对企业净利润和公司业绩的相关要求，财报必须要公示以接受监督，定期召开股东会等；然而，在“新三板”、科创板、北京证券交易所上市的企业，相较主板上市，法律要求会有很大差异，这就形成了不同企业差异化的上市标准，对应不同的监管模式，从而在高效实现融资的过程中，最大限度地控制金融风险。

让传统金融难以想象的是，几乎所有的主流虚拟币可以在全球任意一家虚拟货币交易所上市交易，且无须接受任何实质性的金融监管。试想，我们境内“新三板”上市的企业，可能还处于年年亏损的状态，让它可以在境内主板、创业板、科创板、NASDAQ、NYSE同步上市交易公司股票，至于这家公司经营得如何，没人在乎。大家只在乎该公司股票能不能投机赚钱，不同交易所之间能否量化“套利”？另外，开设虚拟币交易所的门槛远远低于开设传统证券交易所的门槛，甚至在很多国家，对于开设虚拟币交易所的企业被当作一家普通的科技公司，没有任何金融监管的要求，在这种情况下的虚拟货币衍生的金融市场与赌场无异，金融风险如何能得到防控？投资者的利益该如何保护？

此外，通过ICO（首次代币公开发行）、IEO（首次交易所发行）、STO（证券通证发行）等币圈金融创新模式，以“资产或权益通证化”“通证代币化”的方式，通过代币（虚拟币）在交易所融资，这种虚拟币金融创新模式，给传统的金融市场带来的风险不可估量，币圈的金融创新最终能否赋能于实体经济？如果金融的手段既不能赋能于实体，又不能控制风险，其对社会有何正向价值？如果难以阻挡这一“洪水猛兽”，该如何通过法治手段将虚拟货币衍生的这一不可忽视的金融市场风险控制在一定范围内？

▣第七，虚拟货币具有的“标的虚拟化、去中心化、匿名化、跨国交易、变现能力强”等特性，使其成为完美的违法犯罪工具之一；同时，拥有虚拟币的中国用户群体规模在全世界都十分靠前，甚至一度排到世界第一；所以，近年来在我国涉及虚拟币的相关违法、犯罪的案件，呈指数级增长，各种以虚拟币为标的产生的复杂法律问题层出不穷。

▣第八，为了绕开我们国家不支持，甚至打击虚拟币相关金融活动的政策，境内经营虚拟币相关业务的企业，通过在境外注册公司作为“马甲”，境内“去中心化办公”（无固定办公场所，所有员工居家办公）的模式，声称自己是境外企业并合法展业；或者，该企业核心高管团队在境外，但技术团队、运营团队、销售团队等，通过境外公司外包合作的模式，开展境内业务；再有甚者，让中国的用户统统注册为海外主体，中国用户也披上了境外主体的“马甲”，然后以“境外对境外”的模式，再与其进行虚拟币业务合作与交易。在实务中，这些声称可以绕开我国监管的手法，是否真的完全不再适用中国的法律？如果这种行为最终导致中国境内投资人大量受损，该如何维护他们的权益？

▣第九，虚拟币领域的犯罪多涉及诈骗、“洗钱”、掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪、组织领导传销活动罪等，然而，鉴于虚拟币的复杂性，在司法实务中，很难区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。所以，如何辨别出“犯罪分子利用虚拟币从事违法犯罪”与“纯粹在法无禁止即自由的原则下，投资虚拟币业务行为”之间的区别？如何准确适用法律，遵行“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，在虚拟币领域就显得尤为重要，甚至成为法律人亟须解决的实务问题之一。

▣第十，十几年间，围绕虚拟货币展开的各种运作模式，如区块链技术的应用落地，稳定币的诞生，以ICO、IEO、STO等模式发行的“使用型、权益型”通证，以及由此产生的“挖矿经济”、“通证经济”、NFT数字藏品、链游GameFi、DAO、Web3.0、元宇宙等，到底对社会有什么价值？哪些属于“科技创新”，哪些属于“新消费场景”，哪些属于“投机炒作”，哪些属于“违法犯罪”？

自2009年比特币的横空出世，到今天虚拟货币总市值已超过2万亿美元，在过去的十几年中，随着区块链技术不断被提到新高度，围绕货币发行权、虚拟货币与央行发行的法定数字货币之间的定位与区分，虚拟货币的应用场景、价值及其合法性等问题不断被人提出。

对于数字货币的界定，目前我们可以将其主要分为两种：

一种是由各国政府发行的数字法币，从某种程度上来说，这种数字法币经国家主权背书，是法定货币的数字化，如中国人民银行发行的数字人民币；

另一种便是以比特币、以太坊为首的私人发行的数字货币（简称为私人数字货币，但按照行业惯例，本书多称为“虚拟货币”）。

从Coin Market Cap官网来看，截至2022年3月上旬，全球虚拟货币共计18,085种，这些私人数字货币又被称为私人“加密货币”，此处的“加密”特指“区块链”去中心化的技术特征。但是，很多种类的虚拟币并没有使用“区块链”去中心化的技术，所以在逻辑上“加密货币”并不能涵盖“虚拟货币”。

笔者通过对不同种类的私人数字货币的属性、技术原理、市场接受程度等因素将其分为不同种类：

第一类，主流虚拟货币，如比特币、以太坊；

第二类，稳定币；

第三类，遵循发行所在国证券法，发行的使用型、权益性代币；

第四类，非法融资项目代币。

有观点认为，主流虚拟货币的出现是去中心化组织争夺货币发行权的象征，正如哈耶克在《货币的非国家化》中所言，“基于政府信用的法定货币体系十分脆弱，若将货币发行权独立于主权国家，不同的发行主体相互竞争，那么最为可靠的货币将通过优胜劣汰存活，对经济的稳定和发展大有裨益”。当代人们理所当然地理解为：货币的发行权有且只能掌握在主权国家政府手中，但从津巴布韦、委内瑞拉等国家货币信用的崩塌等现象中，关于货币发行权掌握在民众还是政府手上的优与劣，初显端倪。尽管在2009年央视“对话”栏目中，戴维·罗斯柴尔德亲口否认了《货币战争》一书中对于罗斯柴尔德家族掌控西方大国货币发行权的传奇描述，但以BoE为代表的中央银行私有化，无疑能够使国际大银行家可以左右大国货币的发行权，故而以比特币为首的虚拟货币的出现，被认为有望打破大财团或中央政府对货币发行权的控制以及通货膨胀对民众私人财产的侵蚀。但不可否认的是，历史经验告诉我们：在一个稳定的中央政府的主导下，政府发行货币更能体现和维护社会的公平和正义。

常有人议论：私人数字货币能够替代法定货币成为世界货币的一种？尽管萨尔瓦多已经通过《比特币法案》，将比特币确定为国家法定货币，但由于其市场价格的大幅波动及去中心化的货币发行权，使目前大多数国家并不承认其作为法定货币的合法性。

私人数字货币的价值何在？能够成为电子黄金吗？至少到目前为止，缺乏底层资产的大多数私人数字货币在抛却其货币属性后的使用价值基本为零，而基于底层资产的私人数字货币却被认为有望增加流动性，提高传统金融的效率。毫无疑问，在目前市面上10,000多种的虚拟货币中，唯有比特币被寄予“电子黄金”的厚望。关于比特币的神话亦是见仁见智，有人将它看作一场巨大的庞氏骗局，称其为“永不消逝的邪教”；有人将它奉为信仰，是实现财富自由的捷径。

私人数字货币作为信息互联网发展到价值互联网的产物，给世界交易规则和传统支付体系带来了颠覆性影响；它对区块链去中心化技术的运用，以及人们共识的积累与完善，慢慢剥离了原本属于国家的“铸币权”，从而给主权货币带来了极大挑战；同时，鉴于国际政治等因素，美国货币的多次超发，美元作为全球贸易货币的共识被逐渐削弱，私人数字货币也在该时代背景下得到一定的发展空间，甚至作为国与国之间博弈的手段之一；加之其具有的便捷性、易流通性的特征，使私人数字货币逐渐演变为全球性的支付工具、投资产品。但不可忽视的是，跨地域性、匿名性的特点也让私人数字货币成为“洗钱”、逃避外汇、非法交易等违法犯罪的避险手段。私人数字货币繁荣的背后，映射出世界各国对新型事物监管体系的荒芜，进而导致了私人数字货币领域鱼龙混杂，各种模式的虚拟货币层出不穷。此外，以数字货币、区块链项目为旗号，滥发私人数字货币“圈钱”、骗钱的现象亦不绝于耳。私人数字货币在成为民间资本市场丰沃的投机领地的同时，也成为犯罪分子宠爱的天堂。

在这样的多元矛盾下，如何打击涉及私人数字货币的犯罪活动和维护市场交易自由的天然价值，便成为当前全球各国政府战略部署、社会经济发展、国家现代化建设必须直面的问题。而对于诸多问题的回答，又脱离不开法律这一维护自由、平等、秩序的框架。

然而，目前我国学界少有专门探讨货币法律概念的论著，且主流观点认为，货币具有本国的“国家性”或“主权性”特征。在这样的货币国家性思维影响下，学界较缺乏对货币特殊法律效果的全面分析；除“占有即所有”这一涉及货币转让的私法问题存在较多研究外，学界并未对货币的特殊法律效果进行深入探究。以至于当比特币等私人数字货币在市场上交易流通后，学界的目光仍然停留在对它货币职能标准的分析之上，却忽视了与传统货币法理论以及既往出现的数字货币概念研究的衔接，更遑论形成体系、系统化、专业化的数字货币法律属性的研究论著。

在缺乏对数字货币法律属性的研究背景下，使当前涉及私人数字货币的法律纠纷案件，司法实务者难以形成较统一的私人数字货币法律属性认知。给数字货币持有者、投资者、经营者带来了不可控的风险。而这也违背了法律可预测性的原则，无法有效保护社会公民的合法权益，同时也给打击涉及数字货币的刑事犯罪增添了法律依据的难题。

作为专门解决数字货币法律纠纷律师团队的负责人，笔者和团队成员明显感受到数字货币案件呈现逐年增多的趋势，但由于私人数字货币领域的专业性和监管政策的不明朗，国内涉私人数字货币的民事案件“同案不同判”情形较普遍，不同法院对私人数字货币的属性认定不一，对涉案合同效力及合同无效或解除后的法律后果也裁判不一，而在涉私人数字货币的刑事案件中，也出现了同案异判的情况。正是基于这一现实，笔者一直想在从事司法实务的同时，在理论上为推动涉私人数字货币的司法案件统一裁判标准贡献自己的绵薄之力，本书着力探讨数字货币的属性问题以及探究对私人数字货币的监管路径，可谓基础理论的探索。

当下，我国如何在保障公民正当的人身和财产权利的同时，抑制市场对私人数字货币投机、炒作的热情，这是立法部门及司法裁判部门的重任；如何为更多敢于创新的新型区块链企业提供高质量的法律服务，“去伪存真”，识别行业糟粕，引导创新企业在符合监管政策的前提下合法创新，这是我们专业律师团队的重任。

不可否认，私人数字货币及其衍生品的发展已势不可当，作为其底层技术的区块链领域，如何从技术角度进行源头防范亦是需要思考的问题。私人数字货币作为密码学、大数据等技术的发展产物，尽管在过去几年中已经带来了种种负面效应，但究其根本，正如凯文·凯利所言，往往是人的局限所致。在《科技想要什么》一书中，凯文·凯利亦直言，“科技想要拥抱生命，它想要进化、想要秩序、想要充满神奇、充满活力的未来”。故而，本书对私人数字货币及区块链金融本身的风险进行了罗列，在详细梳理当前世界范围内私人数字货币的监管实践后，也对我国私人数字货币的监管和立法进行了思考。笔者相信，“未来已来，只是分布不均”（The future is here，just not evenly distributed），在“野蛮生长”过后，科技发展带来的私人数字货币领域必将朝着常态化监管、合规化经营的方向迈进，期待这一天的早日到来。

最后，鉴于本书主要研究对象的称谓不一，有“数字货币”“虚拟货币”“私人数字货币”“加密货币”等，为避免引起误解，笔者特对本书论证过程中涉及的研究对象之“称谓”作出如下说明：

▣第一，本书的前三章以货币的本质作为研究出发点，以物理形态的不同，将货币分为“实物货币”与“虚拟货币”；以发行主体的不同，将数字货币分为“法定数字货币”（也称为“主权数字货币”）和“私人数字货币”（也称为“非主权数字货币”）。故而，前三章论述的数字货币多系广义上的数字货币，包括“法定数字货币”和“私人数字货币”，而在特指“法定（主权）数字货币”之外称谓的“数字货币”，则指代狭义的数字货币，即“私人数字货币”。

▣第二，本书的研究对象多为实务中称谓的“加密货币”，从逻辑上来说，“加密”二字应与“区块链”技术有关联，然而在实务中的“加密货币”并非都是使用区块链技术生成的，本书若全部使用“加密货币”指代研究对象，恐有不妥。

▣第三，从中国人民银行等部门多次发布的规范性文件来看，我国法定数字货币又名“数字人民币”，私人数字货币又名“虚拟货币”，在实务中被称为“加密货币”，也即本书的重点研究对象。又因“虚拟货币”的广义范围还包括QQ币、游戏币等，故在此说明，本书中所指虚拟货币仅指代私人数字货币。

鉴于以上原因，本书在第四章开始，多以“虚拟货币”“私人数字货币”“加密货币”来指代本书的研究对象。

本书在一定程度上也是本人所负责律师团队近年的心力所萃，由衷感谢团队成员钱伟、占青在本书写作过程中所提供的鼎力支持。此外，还特别感谢如下师友对本书写作所提供的帮助，他们是IBM研究院上海研究院前院长、边界智能创始人曹恒，华东师范大学法学院教授、博士研究生导师石冠彬，中央财经大学张夏明博士。

2022年3月21日　上海